Límites a los pagos no constitutivos de salario

Límites a los pagos no constitutivos de salario

10 agosto, 2018
Por Gerencie.com

 

 

 

El artículo 128 del código sustantivo del trabajo permite que entre el trabajador y el empleador acuerden que determinados pagos se traten como no constitutivos de salario, pero esa libertad no es absoluta, por cuanto por la vía contractual no se puede privar de los efectos de un pago que por su propia naturaleza es laboral.

Adicional a ello, la ley ha impuesto un límite máximo al monto del salario que se pueden tratar como no constitutivo del salario.

En efecto, el artículo 30 de la ley 1393 de 2010 dice:

«Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.»

Pero esta limitación tampoco es absoluta, sino que aplica únicamente respecto a dos conceptos:

  • Base para los aportes a pensión (artículo 18 de la ley 100 de 1993)
  • Base para los aportes a salud (Artículo 204 de la ley 100 de 1993)
  • Por extensión o analogía a la base por aportes a riesgos laborales.

Y es así porque el artículo 30 de la ley 1393 de forma expresa lo dispone, ya que la norma empieza diciendo que «Sin perjuicio de lo previsto para otros fines…», de manera que esta limitación del 40 del total del salario predica únicamente respecto a las cotizaciones a salud y a pensión, que son a los que se refieren los artículos 18 y 204 de la ley 100 referenciados en el artículo 30 de la ley 1393.

De suerte que es posible que para efectos prestacionales (prestaciones sociales) se acuerden unos pagos no constitutivos salarios que representen un 50% del salario total, por ejemplo, sin que ello sea ilegal, pero para efectos de los aportes a seguridad social el salario no se puede afectar en más del 40% por pagos no constitutivos de salario.

Ejemplo:

Si el salario del trabajador es de $2.000.000 mensuales, lo máximo que se puede acordar como no constitutivo de salario en los términos de la ley 1393 es la suma de $800.000.

Se insiste en que todo pago que se acuerde como no constitutivo de salario, no debe tener la calidad de remunerativo, pues la naturaleza remunerativa de un pago no puede ser cambiada por la vía contractual o convencional, como es el caso de las comisiones por ventas que nunca podrán acordarse como no constitutivas de salario.

En consecuencia, mientras se respete la naturaleza remuneratoria de un determinado pago, para efectos distintos los aportes a seguridad social se puede acordar un porcentaje que supere el 40% a que se refiere el artículo 30 de la ley 1393 de 2010, tal como en su momento el ministerio de la protección social (hoy ministerio del trabajo) lo contempló en el último inciso del artículo 3 de la resolución 2641 del primero de julio de 2011:

«En aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el Ingreso Base de Cotización – IBC, de Salud, Pensión y Riesgos Profesionales, de aquellos empleados en donde los pagos no constitutivos de salario superen el 40% de su IBC, podrá ser diferente al IBC de Caja de Compensación, SENA e ICBF, sin requerirse algún tipo de novedad.»

Por supuesto que para efectos prácticos no es la mejor idea tener bases diferentes para calcular prestaciones sociales y seguridad social, pero legalmente es posible.